Долгосрочные договоры с обременением для поставщика: пришло время?

«Закон 223-ФЗ» – Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

«Продукция» – товары, работы, услуги

«Поставщик» – поставщик товаров по договору поставки, исполнитель работ или услуг.

«Тендер» – любая состязательная процедура (как и «конкурентная» в смысле Закона 223-ФЗ, так и состязательная процедура, формально не являющаяся торгами).

Введение

Одним из критикуемых моментов состязательной системы закупок, выстраиванию которой способствует Закон 223-ФЗ, является очевидное противоречие: с одной стороны, «тендерная» конкуренция поставщиков содействует всем тем целям регулирования и принципам, которые этот Закон провозглашает (статьи 1 и 3). Но с другой – она совершенно не способствует (если не сказать сильнее) налаживанию устойчивых хозяйственных связей – а ведь последнее нередко крайне важно для цепочек поставок, особенно стратегически важной продукции. И здесь было бы полезно найти разумный баланс. С нашей точки зрения, очевидная возможность прийти к такому балансу – это перевод части закупок товаров, работ, услуг на длительные (сроком 2 года и более) договоры. В принципе, такой подход активно обсуждался еще в момент разработки Закона 222-ФЗ (как минимум – в энергетике; пример: письмо Минэнерго России от 01.07.2010 №СК-5630/09 «Об организации проведения тендеров на заключение долгосрочных контрактов», поручение вице-премьера И.И.Сечина от 24.07.2010 №ИС-П9-5014). Кратко говоря, предлагалось:

дать предложения по организации конкурентных процедур на размещение долгосрочных договоров на поставку электротехнической продукции по типовым долгосрочным договорам (прежде всего для обеспечения инвестпрограмм);
инициировать вынесение данных вопросов на заседания Советов Директоров компаний, в уставных капиталах которых участвует Российская Федерация.

Однако, по тем или иным причинам такая практика не стала массовой. К тому же, когда в 2011 г. был принят Закон 223-ФЗ, тема с долгосрочными договорами отошла на второй план. Тем временем в системе размещения государственного и муниципального заказа (изначальная нормативная база которой была сформирована в период 2010-2013 гг.) постепенно стали появляться идеи (не таких же точно, но в близкой логике) долгосрочных контрактов со встречными обязательствами поставщика (офсетные контракты, статья 111.4 действующего Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» – с 2016 года; в том же году было принято постановление Правительства РФ от 12 ноября 2016 г. N 1166 «Об установлении особенностей планирования закупок и проведения конкурсов для определения поставщика, с которым заключается государственный контракт, предусматривающий встречные инвестиционные обязательства поставщика-инвестора по созданию или модернизации и (или) освоению производства товара на территории субъекта Российской Федерации для обеспечения государственных нужд субъекта Российской Федерации»).

Однако заказчики, работающие по Закону 223-ФЗ, соответствующей нормативной «подпорки» лишены.

А ведь в 2023 году актуальность долгосрочных договоров возросла, и главным образом это связано с импортозамещением. В текущих экономических реалиях просматривается неприятный риск «импортозамещения» – появление на отечественном рынке товаров, работ и услуг неадекватных (в худшую сторону) по соотношению «цена-качество», навязывание которых потребителю будет осуществляться либо под эгидой политики «импортозамещения», либо просто по причине банального ухода с рынка иностранных конкурентов. Худший вариант – диктат разного рода «успешных импортозаместителей», реализуемый через меры прямого принуждения (квоты, решения, проводимые через представителей государства в советах директоров и т.д.). В этой ситуации крупным поставщикам было бы целесообразно повлиять на процесс предложения нужной (прежде всего, стратегически важной) продукции так, чтобы обеспечить свои интересы. И здесь могла бы помочь следующая идея – разыграть на состязательной основе значительные части поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг на срок более 2-х лет (и, скорее всего – на 3-5 летние периоды), включив в условия договоров такие обременения для поставщиков, которые позволили бы заказчикам не допускать неадекватного соотношение «качество-цена» по закупаемой продукции. Образно говоря, «если предстоит переход на отечественную продукцию, пусть это будет на условиях, учитывающих не только поставщиков».

Это позволит:

С одной стороны – обеспечить производство нужными товарами, работами, услугами, на стабильной основе и по устраивающему заказчика соотношению «цена-качество»
С другой – обеспечить нужный (в интересах заказчика) уровень состязательности поставщиков.

Тут уместно рассмотреть сильные и слабые стороны таких договорных отношений (см. таблицу):

У заказчика	У поставщика
Плюсы
Может получить значительные скидки, (поставщик будет готов пожертвовать частью прибыли за снижение своего предпринимательского риска: за «надежность» и объем одновременно). Может оказывать управляющее воздействие на рынок (распределять объемы заказов так, чтобы стимулировать лучших). Может воздействовать на поставщика (потребитель крупного заказа может потребовать нечто большее, нежели обычный покупатель: например, направлять часть прибыли на развитие бизнеса, на совершенствование продукции, инновации, сервис и т.д.). Может четче планировать издержки, связанные с приобретением оборудования, поставляемого по долгосрочным договорам и перекладывать на продавца оборудования незапланированные расходы, возникшие из-за некачественной работы оборудования. Этот механизм – альтернатива силовому внедрению «импортозамещенной» и «инновационной» продукции.	Может получить шанс более надежного существования и развития бизнеса в средне- и долгосрочной перспективе (планирование издержек и доходов; планирование развития и т.д.).
Снижаются предпринимательские риски
Минусы
За время действия договора на рынок могут прийти инновации – а жесткие условия договора не позволят ими воспользоваться. Антимонопольные риски в закупках в связи с необходимости оценки опыта и возможностей участников закупки (вплоть до выездного контроля их производств). При наличии ошибок в схеме реализации – эффект их усиления.	Договор может превратиться в кабалу, если при его составлении поставщик пошел добровольно на условия, оказавшиеся неразумными (хотел выиграть тендер и перестарался с привлекательностью предложения). Есть продукция, по которой, если минимальный гарантированный объем не определить точно, долгосрочный договор неработоспособен (поставщик находится в «подвешенном» состоянии, но он не свободен и не всегда может загрузить мощности другими заказами) Ценовые риски на долгосрочный период (для разных категорий продукции – разные)
Для некоторой продукции необходимость ЗАБЛАГОВРЕМЕННО планировать заказ (по видам, объемам, срокам) критична!

Что делать с закупками

Но если плюсы долгосрочных договоров оценивать все же как более выгодные по отношению к их минусам, то для того, чтобы реализовать такие закупки, нужно заложить в их идеологию определенные соображения – то, что необходимо будет сделать, а именно:

Прямо (если отсутствует) предусмотреть в Положении о закупке особенности процедур для заключения долгосрочных договоров.
Выделять (в рамках подготовки плана закупки, категорийных и закупочных стратегий и т.д.) продукцию, закупаемую на долгосрочной основе, в том числе – определять «доли долгосрочной продукции» по ее видам (это может потребовать изменения порядка формирования плана закупки). Целесообразно закупать не все 100% продукции определенного вида с использованием схем долгосрочных договоров, но какую-то заметную (30-40-50%) долю закупать в и обычном порядке. Цель такого подхода: постоянный мониторинг рынка данной продукции с помощью многократных конкурентных процедур.
Крайне внимательно отнестись к долгосрочному финансовому планированию в связке с (опять же долгосрочным) планированием производственным – в целом либо только по долгосрочным договорам. Нужная нам цель такого внимания – сделать долгосрочные договоры «защищенными» финансово, чтобы они были привлекательны и менее рискованны для поставщиков. В этой связи полезно будет проанализировать, потребуется ли внесение изменений в форматы производственных и иных программ.
Подготовить типовые условия долгосрочных договоров.
Проработать определение приоритетов в технической политике в части внедрения новых технологий, в том числе (даже так – в основном) при производстве продукции у поставщика.
С учетом важности и высокой ответственности задачи целесообразно долгосрочные закупки централизовать, определив единого координатора (и организатора) таких конкурентных процедур в компании.

Некоторые из вышеуказанных тезисов имеет смысл раскрыть подробнее. Так, особенности закупок продукции в целях долгосрочных договоров, которые следует предусмотреть в Положении о закупке, могут быть следующими:

Применение преимущественно неконкурентных состязательных процедур (т.к. они более гибкие; позволяют точнее определить условия предстоящей сделки; не так жестко зарегулированы Законом 223-ФЗ, влекут меньше рисков антимонопольных споров). Торги — в меньшей степени, если да, то скорее всего – многоэтапные.
В целях создания конкурентной среды между поставщиками по долгосрочным договорам и диверсификации рисков должен быть предусмотрен (не всегда, но – в принципе) выбор нескольких победителей по одной закупке с распределением заказа между ними по степени их привлекательности для заказчика.

Процедура на заключение долгосрочного договора также должна содержать в себе инструмент анализа цен: предварительный «модельный заказ», сформированный с разумной точностью, состоящий из набора типовых (одинаковых для всех участников) параметров предполагаемого долгосрочного заказа, т.е. единый для всех участников закупочной процедуры предварительный заказ, который делается на основании усредненных показателей и служит именно для определения ценовой предпочтительности разных участников. Затем, при исполнении договора этот предварительный заказ может корректироваться с использованием установленных договором механизмов ценообразования. Кроме того, в отношении каждого вида продукции на этапе закупки должен предлагаться механизм ценообразования для ее изменения в дальнейшем, в долгом периоде (предложенные участниками механизмы ценообразования также сравниваются).

Должна быть возможность тщательно подходить к предложениям с аномально низкой ценой, требуя ее обоснования, в противном случае – отклонение (здесь есть определенные риски (позиция антимонопольных органов), поэтому при реализации данного пункта у крупных заказчиков будет полезна и активизация работы с государством для купирования антимонопольных рисков).
Состязательная закупка на право заключения долгосрочного договора должна проводиться с особой тщательностью, без спешки, т.к. негативный результат от любой ошибки (как со стороны заказчика, так и со стороны участника) многократно увеличивается по сравнению с таким же при проведении «разовой» закупки. Кроме того, у участника должно быть достаточно времени на подготовку заявки. Поэтому минимальные сроки процедур должны быть обязательно увеличенными.
Должно допускаться проведение «предтендерных встреч» с потенциальными участниками.
При выборе контрагентов особо учитывать (в системе отборочных и оценочных критериев закупки) следующие аспекты предложения:

Надежность. При этом следует оценивать не только надежность как участника (опыт работы общий; опыт работы на данном рынке; обеспеченность ресурсами; финансовые показатели), так и надежность самой схемы реализации долгосрочного договора, особенно: предложения должны быть обоснованы в части механизмов исполнения (важнейшие составляющие: источники основных производственных комплектующих, есть/нет контрактация на них с субподрядчиками, каковы ее условия, прослеживается ли контроль над ценообразованием у субподрядчиков). Здесь также есть определенные риски из-за возможной позиции антимонопольных органов, поэтому при реализации данного пункта также будет полезна активизация работы с государством для купирования антимонопольных рисков.
Цена и механизм ценообразования в средне- и долгосрочной перспективе.
Механизм корректировки объемов заказа (и связь с ценообразованием).
Механизм улучшения условий исполнения договора (прежде всего, качества продукции во время его исполнения). Условия договора должны предполагать влияние заказчика на «рост» поставщиков (например: уровень локализации производства; контроль за долей средств, выделяемых поставщиком на НИР, ОКР, развитие производства, подготовку персонала и пр. – вплоть до «долгосрочный договор – только под программу модернизации и контроля качества исполнения договора»)

При формулировании технического задания на продукцию (всю или по отдельным видам) необходимо стремиться к «уходу» от конкретных марок, моделей, технических решений к функциональным характеристикам и их прогрессу в средне- и долгосрочной перспективе. В условиях «тендера» (проекте договора) следует предусматривать ориентацию на конкретные изделия, ТУ только в первые год-два исполнения договора; на дальнейший период намечать улучшение каких-либо существенных характеристик (вплоть до плана, если они измеримы, в таком-то году изменить то-то и то-то на столько-то процентов) при сохранении прежней политики ценообразования.

Необходимо заранее (на этапе проведения закупки закупки) предусматривать связь между условиями поставок товаров (техники, материалов) и условиями дальнейшей работы с подрядчиками по работам, для которых такие товары нужны. При проведении закупок подрядных и проектных работ нужно информировать подрядчиков и проектировщиков о соответствующих долгосрочных договорах на поставку и продумывать схему закупки продукции, производимой по долгосрочным договорам для строительства (напрямую с последующей передачей этой продукции подрядчикам или подрядчиками).

При разработке проектов долгосрочных договоров особое внимание следует обратить на следующее:

Ценообразование – (возможные варианты: твердая цена на определенный период; далее – в зависимости от вида главных ценовых рисков по предмету закупки. Для ключевых позиций составляющих издержек производства (например, главных, дающих в совокупности 80% цены) предусматривается формула, привязанная к авторитетным индикаторам рынков данных составляющих; уровень инфляции по потребительской корзине (для фонда оплаты труда); стоимость обслуживания патентов, применяемых в производстве (по соответствующим соглашениям), для остальных позиций – общеупотребительный индикатор.
Обязательства заказчика по выборке минимального объема продукции.
Обязательства поставщика по улучшению качества продукции (в том числе учет развития науки и технологий, инноваций и т.д.).
Действия сторон при принципиальном изменении заказа (объемов, типа и т.д.).
Штрафные санкции и обеспечение исполнения обязательств. Например, можно использовать четырехступенчатую шкалу санкций за ключевые нарушения (сроки поставки; качество продукции): а) санкция за нарушение «в пределах разумного» – когда «стоимость нарушенных обязательств» увеличивается пропорционально тяжести нарушения (столько-то % цены продукции данного заказа за день просрочки, столько-то % или рублей за ухудшение такого-то параметра для данного заказа); б) для качественных характеристик при ухудшении более определенного значения – замена продукции; в) после какого-либо момента – отказ от продукции с возложением на поставщика убытков, связанных с нарушением; г) расторжение договора в целом. Отдельные санкции должны быть обязательно предусмотрены за нарушения, касающиеся договора в целом, например, нарушения графика локализации, нарушения, связанные с неисполнением обязательств по модернизации производства, повышению качества, снижению процента брака и т.д.
Обеспечение исполнения обязательств. Предлагается обеспечивать исполнение обязательств, связанных со штрафными санкциями в логике: уплатил штраф – нет причины использовать обеспечение; не уплатил штраф – воспользовались обеспечением. Обеспечение должно предусматривать возможность его частичного применения.
Процедуры контроля исполнения договора (включая аудит производственных площадок, привлекаемых субподрядчиков, ценообразования и т.д.; вообще контроль выполнения обещаний, данных в «тендерной заявке» (если были), как минимум: модернизации производства; соблюдение заявленных условий работы с субпоставщиками, включая замену оговоренных только с согласия заказчика; выполнение графика локализации производства и т.д.).

Целесообразна также разработка форм типовых договоров с проработкой вариантов для разных сегментов рынка и разной схемы работы с долгосрочным заказом.

Заключение

Мысли, изложенные в настоящей статье, являются дискуссионными. И, хотя они представляют собой плод размышлений автора именно в отношении закупок, регулируемых Законом 223-ФЗ, в той или иной части они могут быть применены к любым «тендерным» процедурам.

Последнее же, о чем хотелось бы сказать, следующее. Летом 2022 года в действующий Федеральный закон от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» были внесены изменения. Этими изменениями в «профильный» для поддержки субъектов МСП закон введена отдельная статья (16.2) о программах развития поставщиков. Часть 12 этой статьи прямо гласит: «В рамках реализации комплекса мер программы развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков) между участником программы развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и заказчиком, утвердившим такую программу, в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть заключен договор на поставку товара, оказание услуги, предусматривающий встречные инвестиционные обязательства поставщика (исполнителя) по созданию, модернизации, освоению производства такого товара и (или) по созданию, реконструкции имущества, используемого для оказания такой услуги». Эта норма в сочетании с нормами в отношении программ развития поставщиков – субъектов МСП фактически представляет собой конструкцию того самого «долгосрочного договора», о котором шла речь в данном материале – только для отдельно взятого случая. Так почему нельзя попробовать такой инструмент в других ситуациях?

С.Б. Дашков

Советник ООО «Энергосервис»