Законодательная унификация требований к участию субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках продукции отдельными видами юридических лиц и ее последствия для заказчиков: что придется делать, когда требования к участникам таких закупок будут минимальными?
Более года назад, в ноябре 2017 г., Правительство Российской Федерации внесло в Государственную Думу законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Законопроект получил номер 301875-7 и к настоящему моменту прошел первое чтение (26 января 2018 г.).
В рамках законотворческой деятельности правительство подготовило (к варианту, прошедшему первое чтение) проект поправок, ставший достоянием экспертного сообщества (далее – правительственные поправки).
И сам законопроект, и правительственные поправки содержат в интересующей нас части одну мысль: на законодательном уровне приписать субъектам Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» ограничивающую норму, а именно ограничить перечень документов, которых заказчик имеет право требовать у участников закупок, идущих в режиме «участвуют только субъекты малого и среднего предпринимательства» (далее – СМСП). Отсюда логически следует невозможность назначить и сами требования за пределами подтверждаемого документами круга – ведь если соответствие требованиям нельзя подтвердить документами, их предъявление бессмысленно.
Я не хотел бы обсуждать правильность или неправильность этого явно небесспорного тезиса. Но давайте предположим, что он превратится в закон. Что делать заказчикам?
Разберемся. Перечень документов, которые заказчик вправе запросить у СМСП, состоит из 12 (в самом законопроекте) или 14 (в варианте правительственных поправок) пунктов (далее, при перечислении, текст сильно сокращен, это не принципиально).
1) наименование, адрес юридического лица, учредительный документ;
2) фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, адрес места жительства – для индивидуальных предпринимателей (далее ИП);
3) ИНН участника закупки;
4) ИНН учредителей, членов коллегиального или единоличного исполнительного органа юридического лица;
5) документ, подтверждающий полномочия лица действовать от имени участника закупки (за исключением ИП и руководителей юрлиц, внесенных в таковом качестве в ЕГРЮЛ);
6) декларация о соответствии участника закупки критериям отнесения к СМП, если «вновь зарегистрированного» участника нет в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (ЕРСМП);
7) документы (копии), подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным, согласно законодательству Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением наличия открытых и общедоступных сведений о соответствии участника закупки таким требованиям в государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»;
8) решение (копия) о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено законодательством Российской Федерации;
9) документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в закупке (если обеспечение было установлено);
10) декларация, подтверждающая:
а) непроведение ликвидации участника закупки (юрлица)/отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;
б) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном КоАП;
в) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам и иным бюджетным платежам за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки (с оговорками);
г) отсутствие у участника закупки – ИП – либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица – участника закупки – судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 2911 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с выполнением будущего договора, или дисквалификации;
д) соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, при наличии таких сведений в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»;
е) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности или правами использования результата интеллектуальной деятельности (если требуется);
11) предложение участника закупки в отношении предмета закупки, а также предложение участника закупки о цене (с оговорками);
12) в случае установления приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, – наименование страны происхождения поставляемого товара, документ, подтверждающий страну происхождения товара, если такой документ предусмотрен законодательством Российской Федерации.
В правительственных поправках есть отдельный пункт (что, кстати, правильно) – копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации (с оговорками).
Также в правительственных поправках есть отдельный пункт, смысл которого можно понять так, что если для оценки и сопоставления нужны другая информация и документы, их можно требовать, но нельзя отклонять участника за их непредоставление. Это означает, что индивидуальные (зависящие от конкретной закупки) требования, которые пока еще прямо не запрещено вводить в качестве ограничивающих (например, к опыту, ресурсообеспеченности и т. д.), придется применять только как критерии оценки.
Таким образом, тот тезис, о котором неустанно (и открыто) говорят представители регулирующих органов («закупка – не инструмент управления рисками неисполнения договора, управляйте ими при исполнении договора»), станет законом.
Идиллическая картина, которую можно себе вообразить, такова:
- Никаких требований, помимо установленных законодательством, к СМСП или предлагаемой продукции, предъявить нельзя.
- Любое ограничение конкуренции, помимо предусмотренных законодательством прямо, необоснованно.
- Любой неопытный поставщик может, демпингуя, добиться решительной победы.
- Поставщик подвел? Штрафуем (вариант – расторгаем договор), выбираем нового.
В принципе, для поставки товара «с полки», если риск некачественного исполнения договора приемлем, подход кажется возможным. Но проблемы возникнут там, где даже небольшой риск неисполнения договора СМСП недопустим: комплектующие в составе большого ответственного проекта, доставка/выполнение работ на удаленной территории и т. д. Также неприятно будет тем, кто планирует закупать у СМСП продукцию для производств в случаях, где на применение (или неприменение) тех или иных технических решений законодательных ограничений нет, а производственные имеются.
Что делать в этой ситуации, учитывая то обстоятельство, что заказчики не любят судиться с нерадивыми участниками: долго, а главное – по-настоящему серьезные штрафы суд нередко отменяет. Тщательнее подходить к перечням продукции, закупаемой только у СМСП, убирать из них «ответственную» продукцию – не выход, ведь, сужая этот перечень, мы попадаем в риски невыполнения нормативов по объему закупки у СМСП. Кроме того, перечень принимается по видам продукции, а для анализа рисков важна закупочная ситуация (для одного и того же вида в одной ситуации выигрыш «кого угодно» допустим, а в другой – уже нет, нужен только опытный поставщик).
Предлагается загодя, пока закон не принят, подумать над внедрением затратной, но, скорее всего, эффективной технологии: усложнение контроля исполнения договора со стороны СМСП. А для того, чтобы это работало, необходимо увязывать мероприятия по контролю с текстом договора – расширять разделы «штрафные санкции» и «основания для досрочного расторжения договора заказчиком по причине существенного нарушения обязательств поставщиком».
Логика следующая:
Продумываем четкие и в нормальной практике избыточные мероприятия, направленные на хеджирование рисков договора – со сроками и измеряемыми индикаторами. Также четко прописываем не предусмотренные законодательством, но важные для заказчика производственные ограничения, и контроль их исполнения. «Прописываем» – значит максимально подробно вносим в типовые формы договоров и приложений к ним.
Невыполнение таких мероприятий, несоблюдение ограничений стараемся отнести к случаям существенного нарушения обязательств поставщиком (там, где это возможно исходя из сути обязательства) – с правом одностороннего отказа от исполнения договора заказчиком. Не можем отнести обстоятельство к случаям существенного нарушения обязательств – приравниваем к штрафуемому нарушению.
При малейшем нарушении – штрафуем или расторгаем договор;
Размер штрафов либо обеспечения обязательств по договору устанавливаем с учетом возможных расходов заказчика на смену поставщика.
То есть начинаем следить за таким «кто угодно» поставщиком, понимая, что для опытного и добросовестного поставщика такая «слежка» – не помеха, а «некачественному» поставщику, выигравшему только потому, что нельзя более назначить разумных ограничений, исполнить такой договор будет сложно. И пусть для тех, кто надеется на «авось», закупка с такими строгими условиями договора окажется непривлекательной: «балласт» будет сбрасываться не на стадии допуска, а (будем надеяться) самим фактом отказа от подачи заявки.
Но и здесь гладко не все. Арбитражная практика отнесения тех или иных случаев нарушения обязательств к существенным небесспорна, «развернуть» ее в пользу заказчика быстро не получится. Этот риск нужно учесть и тщательно отработать типовые формы договоров. Еще одно важное обстоятельство: такой подход требует от заказчика дополнительных расходов на ужесточение системы контроля договорной дисциплины. Возможно, в значительно больших объемах, нежели кажется разумным.
А куда деваться? Есть варианты?
Посткриптум
Этот материал был подготовлен для выступления на VII Всероссийской конференции-семинаре «Корпоративные закупки — 2019: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ» (21-22 марта 2019 г., г. Москва). Побывав на этом полезном мероприятии, я еще больше укрепился в той нехитрой мысли, что никто не поможет нам, кроме нас самих: в условиях все более жесткого регулирования возрастает значимость того, как мы сами, в своих положениях о закупке и своих практиках будем ориентироваться на наши законные интересы. Мы должны понимать, что главная цель закупок – не прозрачность, не конкуренция, не поддержка малого и среднего предпринимательства. Это – принципы, то есть средства или (в случае поддержки СМСП) – цель второго порядка. Главная же задача закупщиков (и будем радоваться тому, что это напрямую сказано в нашем 223-ФЗ – по крайней мере, именно так я воспринимаю первый пункт его первой статьи): своевременное и полное удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
А все, что не способствует этой цели, нужно из наших практик устранять.
Иначе это какие-то неправильные практики.
Сергей Борисович Дашков, генеральный директор ООО «Энергосервис» (группа компаний «Институт конкурсных технологий»)